后发使用商标，是指在相同或者类似商品或服务上，在后使用的与他人在前已经使用的商标相近似的商标。后发使用显著性商标，是指后发使用商标在与在前使用商标的对比性使用过程中导致相关公众对这两个原本不容易区别、致生混淆的近似商标获得了能够容易区别两者之能力的具备显著性的后发使用商标。WTO的TRIPS协议第十五条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别的标记组合，均应能够构成商标。”而能够将不同企业来源的商品或服务相区别的这一特征就是商标的显著性，又称作商标的区别性或识别性（distinctive  charcter  or  distinctiveness）。面对刚出现时的后发使用商标，相关公众往往容易将其与他人在前使用商标，尤其是已有相当知名度的在前使用商标相混淆，从而难以区别后发使用商标和在前使用商标各自对应的商品或服务之企业来源。但是，后发使用商标和在前使用商标对比性使用过程中，有可能因为后发使用商标的强化使用而成就其显著性。“即使有的标志不能区别有关商品或服务，成员亦可根据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册”（TRIPS协议第15条第1款）。获得显著区别特征的后发使用显著性商标应当依法给予或者不给予注册和保护。

一、发生在上海的若干典型案例及其引发的法律问题

案例一：“杉杉”西服身后崛起的“彬彬”西服
　　1994年，“杉杉”已是在前使用的高知名度西服商标，“彬彬”却还是刚刚投入后发使用的默默无闻的商标。“彬彬”在后发使用过程中至1996年已经获得了显著性，最后“杉杉”和“彬彬”都成了上海最显著的西服品牌之一。始创业于宁波，更发达在上海的“杉杉”西服于上世纪八十年代已蜚声沪上，驰誉申城。“杉杉”注册商标也相继成为上海著名商标乃至全国驰名商标。作为每套价格在1000元上下的中高档西服，销售网点遍布全市的“杉杉”西服在上海市场上拥有很高的知名度、美誉度和亲和度。大约在1994年，在人称“中华第一街”的上海最繁华的南京路销售“杉杉”西服的商店相邻出现了第一家“彬彬”西服专卖店，随之一家家“彬彬”西服专卖店接踵出现在上海各主要商业区域。一时间，“杉杉”周边一定有“彬彬”，就象“肯德基”附近一定有“麦当劳”一样，成了上海市场的一道风景线。然而，由于1994年“杉杉”商标已成驰名品牌，“彬彬”商标却是初出茅庐，而“杉杉”与“彬彬”商标标识又相近似，“彬彬”西服的价格又几乎只是“杉杉”西服的一半，所以在市场上一度引发较严重的混淆和联想，不少消费者误将“彬彬”当“杉杉”；或者，看到“彬彬”想“杉杉”。当时社会上纷纷议论“彬彬”借了“杉杉”的光，搭上了“杉杉”之便车。但是，从1994年至1996年底，“杉杉”西服公司一直没有对“彬彬”公司表示任何权利主张与侵权指控，也没有进行任何法律或非法律形式的交涉。而“杉杉”公司锁定以蓝领工薪阶层为主体的中低消费群体，通过其低价位，大批量，专卖店，连锁网等特定的经营模式迅速得以发展，其本身的知名度和美誉度不断提升，从而也不断增强了“彬彬”与“杉杉”两者之间的识别性。1996年底以后，上海市民大多已分清中高档的“杉杉”西服与中低档“彬彬”西服两者之间区别，不易再发生混淆和联想，只有偶来上海的外地游客还经常会搞混同街而售、比邻而居的“杉杉”和“彬彬”西服。
在这一案例调查中，有人提出：1994年“彬彬”搭“杉杉”便车，属于“未经‘杉杉’注册商标人同意，在相同的西服商品上使用与‘杉杉’相近似的‘彬彬’商标”的侵犯注册商标权行为，而这一侵权行为一直不间断持续至今。那末今天“杉杉”商标注册人仍然可以追究“彬彬”商标使用人的侵权责任。如果考虑到二年为期的诉讼时效，也至少可追究倒推二年期间的侵权责任。但也有人提出：1994年至1996年期间“彬彬”搭“杉杉”便车的行为属于商标侵权，但1996年后“彬彬”已生成显著性和知名度，其与“杉杉”之间已易于识别，且都各有特定的层次不同的消费群体，“大路通天，各走一边”，互不侵权，共存共荣。

案例二：“罗蒙”、“培罗成”西服紧紧追随“培罗蒙”西服
　　“培罗蒙”西服是上海历史悠久、老少咸知的著名品牌和驰名商标。早在上个世纪七、八十年代，“培罗蒙，半个多世纪的骄傲”这一广告词就已不胫而走，誉满上海。“培罗蒙”商标可以说一直是上海最著名的西装商标之一，前几年也相继被认定为上海市著名商标和全国驰名商标。但同样的是，在上世纪八十年代，“罗蒙”西服和“培罗成”西服几乎同步凸现于上海市场，较之“培罗蒙”或“培罗蒙 BEROMON”商标，“罗蒙”与“罗蒙 ROMON”商标少了一个“培”字以及“BE”二个字母，两者整体印象十分近似；而“培罗成”商标，也仅将同一位置的“蒙”字换成了“成”字，两者有着十分近似的整体印象。可以说，“罗蒙”、“培罗成”都是“培罗蒙”的近似商标。但是，上世纪八十年代以来，“罗蒙”、“培罗成”相继成为注册商标，并在上海地区大面积、大批量地销售“罗蒙”西服和“培罗成”西服。“培罗蒙”西服卧榻之侧，近似商标“罗蒙”、“培罗成”西服登堂入室，两者和平共处，长期共存。对“罗蒙”、“培罗成”两个明显近似于“培罗蒙”的商标及其在上海的疯狂使用，“培罗蒙”商标注册人几年来熟视无睹，置如罔闻，甚至有人举报上门，也仅一笑了之。
　　现在沪上许多大商厦内，“培罗蒙 BEROMON”专卖屋和“罗蒙 BOMON”专卖屋同层设置，比肩而立。前天我因购物去了繁华胜地“新世界高厦”和“上海一百商厦”，发现两家著名大商厦的三楼恰恰都同时设有“培罗蒙 BEROMON”专卖屋和“罗蒙 ROMON”。“罗蒙”西服发展迅速，“罗蒙”商标还与“培罗蒙”商标同步跨入了我国“驰名商标”的行列。“培罗成”西服也与“罗蒙”西服一样，追随“培罗蒙”西服之后，搭承“培罗蒙”商标之后便车，也已跨越式发展为著名西装品牌。“培罗成”同“培罗蒙”、“罗蒙”等驰名商标的西服一样，已经在上海占有了其相当的知名效应和市场份额，而且三者的价位相差不大，都属中高档西服。
这是同样的法律问题，因为“培罗蒙”商标与“罗蒙”、“培罗成”商标何其相似乃尔，所以，十多年前“罗蒙”、“培罗成”商标启用之初依法应当侵犯了“培罗蒙”商标权。但十多年来“培罗蒙”商标权注册人始终未对“罗蒙”与“培罗成”商标提出权利主张或者侵权指控，到现在，“罗蒙”与“培罗成”西服都已从十几年前的“小荷才出淤泥上”变成了今天的“大树参天春风里”。那末，在今天，从法律上，“培罗蒙”能否再依法认定“罗蒙”与“培罗成”是在同一西服商品上使用的与“培罗蒙”商标相近似的商标，使用这二个商标就属于“在相同商品上使用近似商标”的追究其侵犯注册商标权或者驰名商标权的行为？

案例三：三条服装名牌“鳄鱼”（CARTELO、LACOSTE、CROCODILE）同游黄浦江

　　三条“鳄鱼”是指以不同的鳄鱼图形或者再加上不同的英文单词或者字母组合所构成的三个商标，主要用于服装及包袋之类商品。究其出身，三条“鳄鱼”都是“境外移民”，原籍或者法国（LACOSTE鳄鱼）或是新加坡（CARTELO或CROCODILE鳄鱼），或是香港（CROCODILE鳄鱼）。
三条“鳄鱼”商标在上一世纪八、九十年代就已经分别是驰名一方的高知名度服装品牌了。但从法国鳄鱼（LACOSTE）八十年初首先在中国获准商标注册之日起，直至九十年代初，法国“鳄鱼”商标服装还没有正式批量化地在中国生产和销售。如果说，在十五年前，在中国几乎没有多少人知道世界上有“鳄鱼”服装名牌；在十年前，在中国许多购买者还分不清三条“鳄鱼”服装名牌之区别；那么，自五年前以来，穿着和已经或者准备购买三条“鳄鱼”商标服装的相关消费者中极少有人分不清或者不分清这三条“鳄鱼”之区别特征的；一般社会公众也大多能够关注和识别三条“鳄鱼”之显著性了。消费三条“鳄鱼”服装的“鳄鱼族”可能是中国最大消费群体之一。
　　三条“鳄鱼”商标在中国的营销崛起于九十年代中，其中“香港鳄鱼”于九十年代初最早规模化地进入我国市场；“新加坡鳄鱼”以“卡帝乐（CARTELO）鳄鱼”品牌在我国销售规模最大；后发规模销售的“法国鳄鱼”在我国的价格定位档次最高；而源出同宗的“新加坡鳄鱼”和“香港鳄鱼”商品价格相对要低许多。三者适应不同消费档次，各自拥有相应的消费人群。由于多年来迅速形成的销售规模等等综合因素，三条“鳄鱼”相辅相成，各自的专卖柜在许多大商厦中比肩而立，相映成辉。如前所述，仅上海一地就在“中华商业第一街”的南京东路上的上海一百商厦、新世界商厦；在浦东张杨路上被称为“浦东第一大商厦”的上海第一八百伴商厦等大商场内，都同时设有新加坡“鳄鱼”、香港“鳄鱼”和法国“鳄鱼”服装的专卖柜，相得益彰，共存共荣。已经持续多年的这种“共生”状况，第一在社会上共同扩大了“鳄鱼”服装品牌的综合影响，可以说没有哪一个服装品牌的影响在中国如此迅速扩张的！越来越多的人知道有“鳄鱼”名牌服装；知道有三条不同的名牌服装“鳄鱼”。第二在相关的消费者之中形成了各自相应的顾客群。一方面，综合的“鳄鱼”名牌效应引来了更多的“鳄鱼”名牌服装的消费者、爱好者，造就了更多的“鳄鱼族”；另一方面，由于广告的深入，价格的高低和消费的层次，使相关的“鳄鱼族”消费人群分门别类，对号入座，各自找到相应的“鳄鱼”品牌。在已经穿上和要去购买“鳄鱼”服装的“鳄鱼族”中，几乎没有人会将三条“鳄鱼”相混淆，几乎没有人会分不清“法国鳄鱼”和“新加坡鳄鱼”、“香港鳄鱼”的商标标识和图形的，很难找到在没有弄清“鳄鱼”图形“头朝内”还是“头朝外”之区别的情况下就贸然购买“鳄鱼”服装的消费者。我们必须注意到，商标标识之间区别特征的显著性可随着使用过程而不断增强，随着超强度的广告宣传，大面积的销售活动和长时间的对比使用而不断增强商标标识区别特征的显著性。特别是如新加坡“鳄鱼”、香港“鳄鱼”和法国“鳄鱼”在中国的这种长期“共处一店，比邻销售”的状况，等于是在给消费者积极普及和强化这些“鳄鱼”商标标识之区别特征的持续“对比教育”和“比较研究”，更加速和加强了新加坡“鳄鱼”、香港“鳄鱼”和法国“鳄鱼”商标标识之区别特征的显著化。在这种状况下，甚至原来区别特征不显著的商标标识之间，也会变成是有极其鲜明的显著区别特征了。三条“鳄鱼”在大规模、长时间、比较性的使用中不断加深、加大了们相互之间区别特征的显著性差异和差异显著性。例如在上海等都市的许多大商店中，三条“鳄鱼”的专卖柜比肩邻立，相映成辉，相辅相成，既共同扩大了“鳄鱼”服装品牌的综合影响和市场份额，吸引了更多的“鳄鱼族”消费者；又市场细分了三条“鳄鱼”服装各自的消费群体。
　　现在三条“鳄鱼”商标已经在北京及上海的法院对簿公堂，诉诸法律。注册最早的法国鳄鱼（LACOSTE）指控在后曾大量销售相关商品的新加坡鳄鱼（CARTEIO或CROCOILE）公司和香港鳄鱼恤（CROCODILE）公司侵犯其注册商标权，其理由就是：原告认为新加坡鳄鱼（CROCODILE）商标和香港恤（CROCODILE）鳄鱼商标都是法国鳄鱼（LACOSTE）商标的近似商标，未经许可擅自使用在服装等相同或者类似商品上就是侵犯其注册商标权。
　　案例三不同于案例一、案例二的是：三条“鳄鱼”商标在进入中国大陆之前都已经是驰名一方的高知名度商标，不象“彬彬”搭“杉杉”便车之前还名不见市场；也不象“罗蒙”、“培罗成”在搭“培罗蒙”便车之前也尚未投入使用。但是，三条“鳄鱼”商标进入中国大陆，抢滩上海市场还是有先有后的。法国“鳄鱼”商标是世纪八十年代初在华成功注册，香港“鳄鱼”（CROCODILE）商标和新加坡“鳄鱼（CARTEIO或CROCODILE）”商标规模销售在九十年代中，法国“鳄鱼（LACOSTE）”规模销售于九十年代末开始。十多年来，在三条“鳄鱼”商标的对比性使用中相得益彰而成就了其各自的显著性，使得相关公众今天已能容易地区别三条“鳄鱼”商标。案例三留给我们相类似的法律问题是：若设定法国“鳄鱼LACOSTE”商标注册和零售销售在前，香港“鳄鱼CROCODILE”商标和新加坡“鳄鱼CARTEIO”商标规模销售在后，那末，后发使用的香港“鳄鱼”商标和新加坡“鳄鱼”商标能否因其使用中获得了显著性而与法国“鳄鱼”商标平起平座，共存共荣？也就是说，法国“鳄鱼”状告香港“鳄鱼”和新加坡“鳄鱼”的侵犯注册商标权的诉讼依法能否成立？
　　从上述三个案例中可以提炼出一个共性的问题是：
　　后发使用商标因其与在前使用商标的对比性使用而形成了事实上的后发使用显著性商标（即对在前使用商标和后发使用商标这两个原本不容易区别，容易混淆的近似商标，因这两个近似商标对比性共同使用而造成了相关公众已经能够容易区别两者、不致混淆的客观事实；后发使用商标由此已获得了因使用而产生的显著性）。那末，事实上的后发使用显著性商标在法律的平台及其权利的座标系上如何对号入座？或者如何重新定位呢？具体如前述“彬彬”和“杉杉”的案例一而言，1994年搭“杉杉”商标便车而初始使用的“彬彬”商标是后发使用商标，而且侵权性质的后发使用商标。但在“杉杉”不主张、不行使其注册商标权乃至驰名商标权的情况下，经“彬彬”后发使用商标和“杉杉”在前使用商标在1994年至1996年期间的对比性使用，1997年始相关公众已经容易区别这两个近似商标，“彬彬”后发使用商标成了后发使用显著性商标。现在的关键问题是，既然从1994年至1996年期间使用“杉杉”这一后发使用商标的行为依法应属侵犯“杉杉”注册商标权行为。那末，从1997年起，继续使用“彬彬”这一后发使用显著性商标的行为，是继续侵犯了“杉杉”注册商标权的持续侵权行为？还是已经嬗变为不侵犯“杉杉”注册商标权的合法使用行为呢？一言蔽之，1997年起继续使用“彬彬”商标还侵不侵权？换言之，1997年起“彬彬”商标能不能依法予以注册或者维持其既成注册？能不能主张和行使自己的“彬彬”商标权（未注册商标权、注册商标权或者驰名商标权）？其法律依据又何在？

二、侵权肇始的后发使用显著性商标及其法律保护探析

1.后发使用商标初始使用阶段的法律状态
　　后发使用商标使用之初始阶段，其与在前使用商标两者之间存在着以下几种基本法律关系组合：

	在前使用商标	后发使 用商标	后发使用商标初始法律关系
1	在前使用、未注册、不知名	在后使用、未注册	不侵权
2	在前使用、未注册、已知名		侵犯知名商品特有名称、包装、装潢权益
3	在前使用、未注册、已驰名		侵犯驰名商标权
4	在前使用、已注册、不知名		侵犯注册商标专用权
5	在前使用、已注册、已知名		侵犯注册商标专用权
6	在前使用、已注册、已驰名		侵犯注册商标专用权/驰名商标权
7	在前使用、未注册、不知名	在后使用、在前注册	不侵权
8	在前使用、未注册、已知名		在后注册商标可以被撤销，可能侵犯“知名产品”权
9	在前使用、未注册、已驰名		在后注册商标可以被撤销，侵犯驰名商标权
10	在前使用、在前注册、不知名		在后注册商标可以被撤销，侵犯注册商标专用权
11	在前使用、在前注册、已知名		在后注册商标可以被撤销，侵犯注册商标专用权
12	在前使用、在前注册、已驰名		在后注册商标可以被撤销，侵犯注册商标专用权/驰名商标权

表1中第2、3、4、5、6、8、9、10、11、12种状况下后发使用商标的初始使用侵犯在前使用商标的注册商标权、驰名商标权或者未注册商标权（知名商品特有名称、包装、装潢权益）；第1、7种状况下后发使用商标之初始使用不侵犯在前使用商标的相关权益。实际还有其他在初始使用“后发使用商标”时不侵犯在前商标权益的状况，如前述案例三，笔者认为，三条“鳄鱼”商标在进入中国大陆前已各自驰名一方，且相互之间在其他地域（法域）曾有相关协议等，故无论其中是谁在中国大陆捷足先注册，或者谁先使用于中国大陆，而后发使用自己的“鳄鱼”商标于中国大陆者一般并不侵犯在前注册或使用于中国大陆的那条“鳄鱼”商标之权益。囿于视角及篇幅，本文主要讨论初始使用即致侵权的、亦即是侵权肇始的后发使用显著性商标的法律保护相关问题。

2．中国现行法律对后发使用商标侵权行为的相关法律规定
中国现行法律相关的后发商标使用行为之侵权判定和注册商标权撤销的主要法律规定列于表2。

侵权类型	涉及表1所示状态	（一）法律规定	（二）可以申请撤销在后注册商标权的法律规定
侵犯注册商标权	（一）4、5、6、10、11、12 （二）10、11、12	《商标法》第52条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； （二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……… （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”	《商标法》第41条：“……已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。………”   《商标法实施条例》第36条：“依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行 政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”
侵犯驰名商标权	（一）3、6、9、12 （二）9、12	《商标法》第13条：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
侵犯知名商品特有（名称、包装、装潢）权益；损害“他人已经使用并有一定影响的商标”的权益。 （其实质是侵犯或者损害他人应予保护的未注册商标权）	（一）2、8 （二）8	《反不正当竞争法》第5条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：………… （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；…………。” 《商标法》第31条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

3.侵权肇始的后发使用显著性商标法律保护分析
　　对于像“彬彬”与“杉杉”，以及“罗蒙”、“培罗成”与“培罗蒙”这样的侵权肇始后发使用商标经使用而获得了相互之间显著的识别性即显著性后，这种“后发使用显著性商标”的权利状态及其法律保护在学界和业界夙有争议，数说纷纭，而见仁见智。谨借助“彬彬”与“杉杉”典型案例（即试问1997年至2002年期间使用“彬彬”商标的行为是否侵权？现在能否追究与追索？1997年后“彬彬”商标依法是否享有合法权益？）探讨后发使用显著性商标的法律保护问题，这方面主要有如下观点：
　　第一种观点：持续侵权论。这一观点认为既然“彬彬”后发使用商标1994年侵权肇始使用，即使至1996年底已经获得了显著性，但其1994年直至2002年的使用行为是在持续侵权状态之中，侵权行为不能产生新的合法权利，其持续侵权责任不能因取得显著性而豁免。
　　第二种观点：持续侵权+消灭时效论。这一观点在持续侵权论的基础上又考量了消灭时效的因素，认为1996年至2002年继续使用“彬彬”商标的行为是持续侵权行为，但根据“保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的一般规定，现在追究责任及追索侵权赔偿只能限于从目前上溯两年期间（例如2000年11月至2002年11月期间，　　2000年11月以前期间已经消灭时效）。
　　第三种观点：权利失效论。这一观点认为在1994年至1996年底充足期间，“杉杉”商标注册人在绝对明知“彬彬”商标之使用与侵权事实情况下，如此长时间地宽容“彬彬”的侵权行为，无正当理由拖延怠宕即懈怠于“杉杉”注册商标权的权利行使，而且其懈怠行为足以使“彬彬”商标使用人认为：“杉杉”商标注册人已经不愿再对其主张“杉杉”注册商标权，构成了失权即权利失效。倘若五、六年后“杉杉”注册商标人再向“彬彬”商标使用人主张“杉杉”注册商标权，则会导致已大量投入和长期经营的“彬彬”商标使用人于进退维谷的尴尬境地，有违诚实信用原则。所以，“杉杉”注册商标权相对于“彬彬”商标使用人已权利失效。
　　第四种观点：权利新生论。这一观点认为凭1994年至1996年期间产生的“彬彬”商标相对于“杉杉”商标的显著性，相关公众已经能容易地识别“杉杉”和“彬彬”商标。能区分商品或者服务之不同企业来源的显著性是商业标识的眼睛和灵魂，具备显著性的商标依法应保护其相应的未注册商标权、注册商标权或驰名商标权等合法权益。“彬彬”已相对于“杉杉”产生了显著的区别性，已具备显著性从而走出了“杉杉”商标的阳光或者阴影，依法产生了新的权利。这时不管“杉杉”商标注册人是否对“彬彬”商标使用行为曾经提起、正式提起、持续提起过权利主张与侵权指控？依法享有新生权利的“彬彬”商标从此不再侵犯“杉杉”注册商标权或者驰名商标权。
　　第五种观点：权利失效+权利新产生论。这种观点认为仅仅依据权利失效论和权利新生论都显得过于偏颇或牵强。假设“杉杉”注册商标人在1994年至1996年期间就积极主张权利，指控“彬彬”商标使用人侵权，并为此迭起诉讼，持续诉讼。至1996年底“彬彬”商标因与“杉杉”商标的对比性使用和针对性诉讼已产生了容易区别两者的显著性。但如果因此就无视“杉杉”商标注册人长久的、持续的、在线的侵权指控而只考虑“新生权利”，则有失公平公正和有违公序良俗。相反，如果只看到“杉杉”商标注册人的懈怠行使权利而致生的权利失效，而不顾及“彬彬”商标是否已在使用中获得了显著性的客观事实，也是有悖法律和有违情理的。“权利失效+权利新生论”认为，后发使用显著性商标受到法律保护的充分必要条件包括：一方面满足“权利失效论”，即必须有例如“杉杉”注册商标人懈怠行使与主张注册商标权并足令“彬彬”商标使用人产生“杉杉”商标注册人不会再行使与主张其注册商标权的“正当信任”认识。另一方面满足“权利新生”论，即“彬彬”商标在使用中已经获得了显著性，主要对比性使用中已经使相关公众能够容易地区别“杉杉”和“彬彬”商标，不再“误看彬彬是杉杉”。在这种情况下，“彬彬”作为后发使用显著性商标依法应当得到相应的法律保护，视其当时是否知名，是否注册，或者是否驰名及其组合等状况，在商标保护和商标注册中相应受到或是未注册商标合法权益（“知名商品特有名称、包装、装潢权”与“已经使用并有一定影响的商标权”），或是注册商标权，或是驰名商标权的法律保护。
　　笔者持第五种观点。

4．保护后发使用显著性商标的法律依据，除了我国相关法律、法规的有关规定外，还主要涉及到我国《商标法》第十一条第（三）款的法律规定，以及相对应的《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）》第15条第1款的相关规定。
我国《商标法》第十一条规定：
“下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）缺乏显著特征的。
　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
我国《商标法》第十一条的上述“经过使用取得显著特征，并便于识别的”有关规定来源于TRIPS协议第十五条第1款。TRIPS协议第十五条第1款中规定：“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。”
　　过去我们一般将上述规定仅与通用化的文字与图案构成的商标标识之“第二含义”相联系。这些纯文字或者图文组合的商标标志反映的是通用化的商品名称、图形、型号或者通用化的商品及服务的一般功能、主要原料、产品质量、产地名称等，这时依法不能注册商标。但是，这些通用化标志一旦经过使用而取得了显著特征，并便于识别，即获得显著性因而产生了这些商标标志的“第二含义”后，仍然可以依法注册商标。例如“上海牌”手表、“五粮液”白酒、“两面针”牙膏等等。
　　但是，上述规定能否适用于对比使用而产生显著性的后发使用显著性商标标志呢？笔者认为应当可以。TRIPS协议第十五条第1款规定“即使有的标志记本来不能区分有关商品或服务”中应当包含后发使用商标在其初始使用时，与在前使用商标之间的“本来不能区分有关商品或服务”的情况；“成员亦可依据 其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册”中应当包含后发使用显著性商标经过对比性使用过程中获得的识别性即显著性。我国《商标法》第十一条第（三）款所指的“缺乏显著特征”的商标标志，也应当包含初始使用的，与在前使用商标相近似的兵团发使用商标标志。综而言之，TRIPS协议第十五条和我国《商标法》第十一条的有关规定适用于本文讨论的后发使用显著性商标的法律保护。

（2002年11月·上海）

主要参考文献：
1.郑成思《WTO知识产权协议逐条讲解》    方正出版社2001.1
2.郑成思《知识产权论》    法律出版社
3.黄晖《驰名商标和著名商标的法律保护》  法律出版社2001.5
4.王泽鉴《民法学说与判例研究》（1）  中政出版社1998.1
5.刘江彬、陈美章《两岸智慧财产权保护与运用》（台）
元照出版社2002.7