（案情）

　　原告张玉新，被告耿念东，原、被告系雇佣关系，原告雇被告为其驾驶鲁A—61707农用运输车，原告每月向被告支付工资800元。2001年12月14日，原告以及其另一雇员李元军乘坐被告驾驶的鲁A—61707农用运输车运输章丘大葱， 23时50分，当车行至博孤路垦利路段，与垦利县胜陀镇宋家村宋春生驾驶的山东E—33410小型拖拉机相撞，造成一同乘车的李元军受伤。因原、被告未表明其雇主、雇员身份，交警部门认定，被告行车不注意安全，对事故负主要责任，宋春生夜晚在行车道停车未设立警示性标志，对事故负次要责任，原告与李元军对事故不负责任。责任认定书送达当事人后，当事人没有申请复议，已经发生法律效力，原告出面代表被告在交警部门签了调解协议书，并根据调解书进行了赔偿，根据原告提供的有效单据，认定原告支付李元军医疗费和支付救援、吊车等费用6733.2元，李元军与被告在为原告所雇佣期间，原告未给两雇员购买保险。

　　原告诉称，被告系原告雇佣的司机，2001年12月14日23时50分，被告驾驶鲁A—61707农用运输车，沿博孤路由南向北行驶，与宋春生驾驶的山东E—33410小型拖拉机相撞，导致其与李元军受伤，经交警部门认定被告负事故主要责任，原告与李元军无责任，宋春生负次要责任，原告已支付李元军医疗费等各种费用12665.61元，现向被告予以追偿。被告辩称，被告是正确履行职务，无故意和重大过失，对所造成的损失应由原告自行负担，原告未经被告授权擅自代表被告到交警部门签署调解协议的行为无效。因此，应予驳回原告之诉讼请求。

　　（审判）

　　法院经审理认为，原被告是雇用关系，被告系原告雇员，原告雇被告为其驾驶鲁A—61707农用运输车，原告每月向被告支付工资800元。2001年12月14日被告按原告要求驾驶原告农用三轮车运葱，在深夜行车，被告未能完全尽到谨慎驾驶的义务，致使发生交通事故，交警认定被告负事故主要责任，原、被告未表明雇主、雇员身份，原告以被告名义对外进行了赔偿，交通事故赔偿案件已经处理完毕，但对原、被告双方内部之雇佣关系来讲，被告系按原告要求深夜行车，原告未对行车安全采取有效措施，且原告系经商营利，其所获收益远远要大于其向被告支付的固定工资，理应承担风险，故对事故所支付的各项费用，应由原告自行负担。被告对该事故虽非故意，但作为驾驶员未尽到应注意行车安全的义务，存在一定的过错，应赔偿原告一定的经济损失。法院经综合分析上述因素，参考原告经济损失数额和原被告的收益状况，确定被告应赔偿数额为2020元为宜，遂判决1、被告耿念东于判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失2020元；2、驳回原告的其它诉讼请求。法院宣判后，当事人在法定期限内均未上诉。

　　（评析）

　　一、雇主向雇员求偿应采严格过错责任。

　　本案被告系原告雇员，12月14日晚，被告按原告要求驾驶原告农用三轮车运葱，在深夜行车，显然被告是在履行职务，在这种情况下被告对第三人造成伤害的赔偿主体是雇主，无论原告代表被告在交警部门签署的调解书是否有效，根据雇主转承赔偿责任，都应由原告对外进行赔偿，因这方面案例和关于雇主转承赔偿责任的论述较多，在此不再赘述。在雇主对外承担了因其雇员对第三人造成侵权而产生的赔偿责任后，雇主是否有权向雇员求偿，这要取决于雇员对所造成的损害是否具有过错（是否具有故意或重大过失），而对这种过错的认定，是不能依据雇主或雇员对外赔偿时所区分的过错程度，因为，对外所发生的是侵权关系，所区分的过错有可能包含了雇主和雇员的混合过错，雇主向雇员的追偿是依据雇佣关系，它是一种合同关系，当雇员按雇主的要求履行职务时，如果不存在故意或重大过失，就不存在违约，也就不应承担责任，雇主无权追偿。即使雇员存在一定过错，也不应全部的赔偿责任，履行职务产生于雇用关系，雇员的收入是雇主开出的相对固定工资，而雇主的收益则是依靠雇员履行职务而带来的巨大的商业效益，在这个经营活动中，雇主投入也是较大的，相应的，雇主也应当承担经营活动中的风险，故对雇员的这种赔偿责任，应采严格过错责任。

　　二、雇主与雇员在雇佣关系中责任的分配。

　　原告对外向第三人进行了赔偿后被告追偿，法院要在雇佣关系的基础上区分双方的责任，交警的责任认定书能不能作为认定双方责任的依据？回答是否定的，其原因除了前面论述的不属于同一法律关系以外，还存在事实发面的原因。最高人民法院和公安部1992年联合下发的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第4条规定，“人民法院经审查认为公安机关所做出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据”。交警认定被告对事故负主要责任，援引的是《中华人民共和国道路交通管理条例》第七条第二款“遇到本条例没有规定的情况，车辆、行人必须在确保安全的原则下通行。”，交警对被告的责任认定依据的不是被告违反了具体的某项交通规则，而是对所造成后果的一种推定，责任认定是否妥当，不是本文所要论述的，只是试图想说明，在民法上，被告不存在故意，也不存在明显、重大的过失，法院不能以交警的责任认定来区分原、被告之间的责任，只能以此作为认定事实的参考，要从原、被告双方的雇佣关系入手来分析、研究。本案被告系按原告要求深夜行车，对夜晚行车存在的风险，原告应当是知道的，但原告为了追求利益，要求原告夜晚运葱，未对行车安全尽到相应的义务（比如配备两名司机轮流驾驶等），且原告系经商营利，其所获收益远远要大于其向被告支付的固定工资，理应承担风险，故对事故所支付的各项费用，应由原告自行负担。被告对该事故虽然不存在故意和明显、重大的过失，但如果被告不承担任何风险，不利于增强驾驶员注意交通安全的意识和对工作的责任心，同时，被告作为驾驶员也未完全尽到应注意行车安全的义务，根据权利义务相一致原则，以及民法的报偿责任论，被告存在一定的过错，应赔偿原告一定的经济损失。

　　三、慎重裁量雇员的赔偿数额。

　　如何确定被告的赔偿数额，目前没有这方面的法律规定，应属法官自由裁量的范畴，现列出以下因素作为裁量时的参考：

　　1、参考雇主基于事故在侵权关系中所受的实际损失。是指事故中的全部损失在按照法律程序或其他合法有效的方式确定后应当由雇主承担的部分，在这部分中也不是指雇主所支出的全部费用，只是指因侵权行为的支出，不包括因雇用关系的损害赔偿。本案中的受害者李元军同时又是原告的雇员，赔偿的标的只能是按照道路交通事故处理办法规定的标准赔偿李元军的部分，而不应包括原告对其作为雇员所赔偿的部分，因为这部分是雇主责任的范畴，如果按过错来让被告赔偿，显然将雇主责任的一部分转嫁给了被告。

　　2、根据雇主和雇员的受益情况和经济状况来确定。确定了雇主的损失，在标的额较小的情况下，让雇员赔偿百分之十或者百分之二十，都是可以的，如果数额较大，比如上百万的损失，即使让雇员承担百分之十，也要雇员赔偿十余万元，与事实不符，也与雇员每月所领取的相对固定的工资所产生的权利义务关系不相一致，这个标准如何确定呢？应当参考原、被告的月收益来确定。本案被告月纯收入是800元，原告每月的纯利润为2400元，如果原告的损失是7200元，损失是原告纯收入的3倍，则被告赔偿数额也应是其月纯收入的3倍，即应为2400元左右。这种计算方法体现了利益与风险一致的原则，应当以此为裁量的基础。

　　3、根据雇主与雇员的过错程度来确定。本案雇主要求雇员夜晚行车，未对行车安全尽到相应的义务，对损害存在的过错要大于被告的过错。另外，雇主未为其雇员购买保险，本来该向保险公司转嫁的部分责任因雇主的过错不能实现，只能由雇主自行承担这部分责任，而不能转嫁到雇员身上。

山东省章丘市人民法院·郑汝伟